2019法考必背考点【民法】保证的效力

一、保证的效力

(一)保证担保的范围

1、《担保法》第21条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

(二)保证人与主债权人的关系

1.债权人的权利

（1）债权人的权利就是在主债务人不履行债务时，可请求保证人履行保证债务即承担保证责任。债权人仅向债务人请求履行债务而未向保证人主张权利的，对保证人不发生效力。

（2）一般保证中，债权人只有在就债务人的财产强制执行而仍不能完全受偿时，才得请求保证人承担保证责任，一般保证人享有先诉抗辩权;连带保证责任保证中，只要债务人于债务履行期限届满时未完全履行债务，债权人即得请求保证人承担保证责任。

（3）债权人请求保证人承担保证责任的期间，有约定时依约定;无约定时应自主债务履行期届至或届满之日始，至6个月届满时止。但在保证人有权行使先诉抗辩权的情况下，保证人不负迟延责任。

2.保证人的权利

（1）保证合同是单务、无偿合同，保证人对债权人不享有请求给付的权利，所享有的只是抗辩权或其他防御性的权利。

具体包括：

①第一，主债务人享有的抗辩权。《担保法》第20条规定，一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。该抗辩权主要有三类：其一，权利未发生的抗辩权。例如，主合同未成立，保证人对此也不知情，于此场合，保证人可对债权人主张主债权未成立的抗辩。其二，权利已消灭的抗辩权。例如，主债权因履行而消灭，保证人可对债权人主张权利已消灭，拒绝债权人的履行请求。其三，拒绝履行的抗辩权。例如，时效完成的抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等。即使债务人放弃上述抗辩权，保证人也有权主张，因为保证人主张主债务人的抗辩权并非代为主张，而是基于保证人的地位而独立行使。

【注意】保证人虽享有主债务人的诉讼时效抗辩权，但其未主张诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。

②第二，基于保证人的地位特有的抗辩权。基于保证人的地位而特有的抗辩权，即先诉抗辩权，一般保证的保证人享有此项权利。

（2）先诉抗辩权

先诉抗辩权又称检索抗辩权，是指保证人在债权人未就主债务人的财产依法强制执行而无效果时，对于债权人可拒绝清偿的权利。

《担保法》第17条第2款规定：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。学者认为，应将“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前”解释为“就债务人财产依法强制执行无效果前”。

所谓依法“强制执行无效果”，包括执行结果不能清偿债务，或不足清偿债务诸情形，例如，拍卖主债务人的财产无人应买，或拍卖所得价款仅能清偿一部分债务，或者主债务人虽有财产却不知其所在等。

（3）不可行使先诉抗辩权的情况

先诉抗辩权既可以诉讼行使，也可以在诉讼外行使，但在下列情况下不得行使：

其一，债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难。根据最高人民法院《担保法解释》第25条的规定，此处所谓重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。住所变更的时间，必须是在保证合同成立之后，而不能是成立之前或当时。

其二，人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序。债权人于此期间不能从主债务人处获得清偿，甚至将来也是如此，只有保证人实际承担保证责任才能实现债权，于是法律不允许保证人行使先诉抗辩权。

其三，保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

③第三，基于一般债务人的地位享有的权利。在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有。例如，保证债务已经单独消灭时，保证人有权主张;保证债务未届清偿期，保证人有权抗辩;保证合同不成立、无效或被撤销致使保证债务不存在时，保证人有权主张不负保证责任;保证债务罹于诉讼时效时，保证人亦可拒绝履行。

(三)保证人与主债务人的关系

1、保证人与主债务人的关系，主要表现为保证人的求偿权。

2、保证人的求偿权，又称保证人的追偿权，是指保证人承担保证责任后，可以向主债务人请求偿还的权利。《担保法》第31条对此作了规定。

3、保证人求偿权的产生必须具备以下要件：

第一，保证人已经对债权人承担了保证责任。

第二，主债务人对债权人因保证而免责，如果主债务人的免责不是由保证人承担保证责任的行为引起的，保证人不得主张求偿权。

第三，保证人没有赠与的意思。

4、保证人的求偿权为一新成立的权利，应适用《民法总则》第188条规定的3年诉讼时效，时效期间从保证人承担保证责任完毕时起算。

5、《担保法》第32条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

该条规定了两种情况：

其一，主债务人破产时，已经履行保证债务的保证人可以其求偿权作为破产债权，参加破产程序;

其二，主债务人破产时，保证人并未实际履行保证债务，也可以将求偿权作为破产债权，参加破产程序。根据最高人民法院《担保法解释》第46条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。