2020法考常考知识点解析：【国际私法】考点四外国法的查明和解释

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一、外国法的查明的概念

外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

【注意】

外国法的查明问题实质上就是：根据冲突规范应该适用的外国法，其内容是由法官负责提出，还是由当事人负责提出。

二、外国法的查明方法

四、外国法的错误适用

可能发生的外国法的错误适用有两种情况：

(一)适用内国冲突规范的错误及其解决办法

法官在适用内国冲突规范进行法律选择时，本应适用某一外国法，却适用了另一外国或内国法，或者本应适用内国法，却适用外国法而发生的错误。对于这种错误，一般都认为和违反内国其他法律具有相同的性质，允许当事人依法上诉，以便纠正错误。

(二)适用外国法本身的错误及其解决办法

法官在依内国冲突规范适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的解释，或者本应适用该外国法的甲法而适用了该外国法的乙法，并据此作出错误判决的情形。对于这种外国法的错误适用，有不允许当事人上诉和允许上诉两种不同的主张。

五、中国关于外国法的查明的规定

我国人民法院在审理国际民商事案件时遵循“以事实为依据，以法律为准绳”原则。当依据我国冲突规范的指定，应当适用的法律为外国法时，人民法院有责任查明外国法的内容，当事人也有举证的责任。

(一)查明的义务主体

我国《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”这条规定：①人民法院、仲裁机构或者行政机关查明应当依职权查明的涉外民事关系应适用的外国法律;②当事人根据意思自治原则选择适用外国法，该外国法应当由当事人提供，法院不必依职权查明;③不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。

(二)查明方法

按照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供;②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;③由我国驻该国使领馆提供;④由该国驻我国使领馆提供;⑤由中外法律专家提供。

(三)外国法的无法查明问题

1.无法查明的认定

《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”

2.无法查明的法律适用

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，人民法院、仲裁机构或者行政机关适用中华人民共和国法律。

(四)外国法的解释

《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第18条规定：“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认;当事人有异议的，由人民法院审查认定。”

(五)对外国法适用错误的处理

我国民事诉讼法规定，民事案件实行两审终审制，无法律审与事实审的区别。根据“有错必纠”的原则，对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉，要求加以纠正。

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