2020法考常考知识点解析：【国际私法】考点五公共秩序保留

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知识点 公共秩序保留

一、公共秩序保留的概念及其法律意义

国际私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可以排除其适用的一种保留制度。应注意各国在立法中对公共秩序保留这一制度的表述可能并不完全相同，例如“公共政策”或“社会公共利益”等。

公共秩序是一种富于弹性的制度，它可以消除隐含在国际私法中的某种危险性，从而起到在必要时排除外国法适用的作用。

公共秩序保留制度是冲突法的基本制度之一，它不仅可能在适用外国法的场合可能被援用，在决定是否承认外国的司法判决和仲裁裁决时也可能被援用。

二、中国关于公共秩序保留的规定

对于该制度，我国一贯持肯定态度，在立法上已有较完备的规定。

(1)《法律适用法》第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”

(2)《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

(3)《<法律适用法>司法解释(一)》第9条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利和义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”

【注意】

(1)在解释上，“社会公共利益”应与通用的“公共秩序”同义。应注意的是，较之于其他国家的同类法律条文，我国民法通则中这一公共秩序条款的矛头所向，不仅是依我国冲突规范本应适用但却违背我国社会公共利益的外国法律，而且还包括那些违背我国社会公共利益的国际惯例。

(2)依公共秩序保留排除外国法后的法律适用

我国《涉外民事关系法律适用法》第5条规定，适用中华人民共和国法律。

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