【民诉法】2021司法考试题库：回避制度

一、试题精讲

某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前，法院书面告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时，许某未提出回避申请。开庭后，许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟，遂提出回避申请。关于本案的回避，下列哪一说法是正确的?(2015/三/36.单选)

A.许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请

B.法院对回避申请作出决定前，丙不停止参与本案审理

C.应由审判长决定丙是否应回避

D.法院作出回避决定后，许某可对此提出上诉

【考点】回避制度

【难度】★

【答案】A。解析：回避制度是指为了保证案件的公正审判，而要求与案件有一定利害关系的审判人员或其他工作人员，不得参加本案的审理活动或其他诉讼活动的审判制度。

《民事诉讼法》第四十四条第一款规定，“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的”。本题中，审判人员丙是被告的法定代表人的亲兄弟，属于近亲属，与本案有利害关系，属于回避情形，原告许某有权对其提出回避申请。《民事诉讼法》第四十五条第一款规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出”。回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出，故许某在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请是合法有据的。A项正确，当选。

《民事诉讼法》第四十五条第二款规定，“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外”。被申请回避的人民陪审员丙在法院对其作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，除非案件需要采取紧急措施。由于本案未出现紧急情况，故丙应当暂停参与本案审理。B项错误，不当选。

《民事诉讼法》第四十六条规定，“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定”。《民诉解释》第四十八条规定，“民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员”。丙是人民陪审员，属于审判人员，其回避应当由院长决定，而非审判长决定。C项错误，不当选。

《民事诉讼法》第四十七条规定，“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人”。当事人对于法院的回避决定(通常指驳回申请的决定)不服，只能采取申请复议一次的救济方式，而不能上诉。D项错误，不当选。

故本题选A。

二、知识点总结

(一)审判人员(包括审判员、人民陪审员)的回避由院长决定，如果院长担任审判长时需要回避则由审判委员会作出。

(二)其他诉讼参与人员的回避由审判长作出。

(三)申请回避期间，被申请人应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外;申请人申请回避被驳回后，申请复议期间，被申请人不停止参与本案的工作。